Despenalizar

Alberto Benegas Lynch (h)

Estas líneas constituyen el resumen de un trabajo que presenté en la Academia Nacional de Ciencias Económicas de Argentina y que, ampliado y desarrollado, se convirtió en un libro sobre este tema tan espinoso y delicado (La tragedia de la drogadicción. Una propuesta, Buenos Aires, Ediciones Lumiere, 2006, Prólogo de Carlos Alberto Montaner). En esta ocasión presento el referido resumen en treinta y dos puntos para mi columna semanal en este diario, a lo que ahora subrayo que unos cuatro mil años constituye una muestra suficientemente representativa en cuanto a que desde 2.000 años antes de Cristo hasta 1971 en que comenzó la “guerra a las drogas” no hubieron problemas con esas sustancias para usos no medicinales (salvo la decimonónica Guerra del Opio debido precisamente a la prohibición en China). También agrego al margen que aunque el tema de fondo no es utilitarista sino de principios del derecho, la revista Time (abril 26 de 2009, “Drugs In Portugal: Does Decriminalization Work?”) informa que en 2001 el gobierno de Portugal liberó el consumo y la tenencia de marihuana, la cocaína y la heroína y, desde entonces, el consumo de drogas disminuyó, especialmente en las franjas de los adolescentes.

1. La tesis o columna vertebral en torno a la cual gira esta presentación estriba en que moralmente no corresponde criminalizar lo que no constituye un crimen. En este sentido, no debe confundirse un vicio por el que una persona se daña a si misma o a su propiedad con una lesión al derecho de terceros, a través de lo cual se daña a otras personas o a sus propiedades.

2 . La drogadicción es una tragedia. Habitualmente produce lesiones cerebrales irreversibles, masacre psíquica, distorsión de los sentidos y de la capacidad perceptual. La abstinencia suele estar acompañada de dolores musculares intensos, calambres extendidos por todo el cuerpo, expulsión de abundantes fluidos, escalofríos, notoria disminución de la actividad cerebral, debilitamiento extremo, aumento de la frecuencia respiratoria, dilatación de las pupilas, todo lo cual ocurre en un contexto de tremenda zozobra.

3. La tragedia se pone de manifiesto al observar seres que decimos humanos solo por algunos rasgos externos de quienes están tirados en las calles, desalineados al extremo de la roña, con piernas y brazos que se asemejan a palos de escoba, llenos de venas saltonas y agujereadas por todas partes, rostros desencajados, ojos inyectados en sangre sin expresión, bocas babeantes con labios púrpura resecos y rajados, pieles de un amarillo mortecino, tabiques nasales perforados y generalmente vestidos con colores fúnebres, estampados con calaveras de diversas dimensiones. Esta es la imagen viva de la tragedia, aunque debe puntualizarse claramente que una cosa es el uso y otra el abuso, de mismo modo que no todos los que beben alcohol están en estado de delirium tremens. El poeta que se cree mas inspirado o el operador de Wall Street que se cree mas eficiente consumiendo drogas, no necesariamente están incluidos en el cuadro que acabamos de dibujar.

4. Por las razones que a continuación expondremos, la prohibición de las drogas alucinógenas para usos no medicinales intensifica en grado exponencial la drogadicción y extiende de modo horripilante la tragedia a los que deciden no intoxicarse, del mismo modo que ocurrió con la Ley Seca en los Estados Unidos que hubo que abrogarla debido a la organización criminal que creó, al aumento colosal del alcoholismo, la muy extendida corrupción de autoridades que generó y los daños y muertes de inocentes que produjo, junto con los costos astronómicos que debieron afrontarse.

5. La prima por el riesgo de operar en ese mercado, hace que el precio de la droga se eleve sustancialmente, generando abultados márgenes de ganancias.

6. Ese precio elevado permite que irrumpan en el mercado las drogas sintéticas, de efectos mucho mas devastadores que las naturales.

7. También los altos precios permiten que aparezca la figura del “pusher” quien obtiene miles de dólares semanales y que se ubica generalmente a la entrada de los colegios y otros lugares para atraer clientela, especialmente de gente joven.

8. El costo de la escalada, solamente en los Estados Unidos, se ha elevado en un 50.000% desde que empezó la llamada “guerra contra las drogas” en la década de los setenta, lo cual debe ser sufragado por todos, consumidores y no consumidores de drogas.

9. El comercio en el mercado negro no permite la contención por parte de médicos y de los tribunales en caso de fraude en la venta, a los efectos de evitar castigos.

10. El comercio en el mercado negro obliga a los consumidores a entrar en el circuito criminal, con todos los riesgos que de ello se deriva, lo cual, en algunas oportunidades también dificulta la utilización de drogas para fines terapéuticos.

11. El comercio en el mercado negro tiñe las actividades legítimas a través del “lavado” de dinero, lo cual oscurece las contabilidades y los registros de los negocios de una y otra característica.

12. Las documentaciones correspondientes atestiguan la monumental corrupción de autoridades policiales, de jueces, gobernantes, militares y agencias encargadas de controlar el mercado de drogas.

13. Cuanto mayor la persecución mas trabajo intensivo se hace el mercado de drogas ya que, por razones de seguridad, los contactos se hacen en forma de red donde cada uno tiene relación con un grupo y así sucesivamente, lo cual incluye a menores por considerárselos no imputables.

14. Cuanto mayor es la persecución en una zona, mayores son los estímulos e incentivos para la extensión del mercado a otras áreas.

15. Cuanto mayores son las dificultades para entrar la droga a un área, mas capital intensiva se vuelve la actividad montando laboratorios locales.

16. Cuanto mayor es la persecución mayor es el número de gente violenta que se contrata en la actividad de las drogas.

17. Cuanto mayor es la persecución, mayor es el número de víctimas inocentes heridas y muertas.

18. En forma creciente se observa la impunidad con que actúan y el interés por parte de los encargados de controlar el mercado de drogas para repartirse los activos de los barones de las drogas y de muchos otros que nada tienen que ver con la drogadicción.

19. Debido a que se trata de una relación contractual voluntaria, en el mercado de drogas no hay víctima ni victimario, por tanto debe recurrirse a la figura del “soplón” que necesariamente significa abuso de derechos y lesión de libertades, a través del entrometimiento en el secreto bancario, escuchas telefónicas, invasión de domicilio y detención sin juicio previo.

20. Existe una conexión entre los abultados márgenes operativos del negocio de la droga con el terrorismo, en cuanto a la financiación de sus actividades criminales.

21. En muchas ocasiones se presenta una anomalía estadística vía un error de inclusión en cuanto a la relación drogas-crimen. No es relevante tomar el universo de crímenes y constatar que existe una alta proporción de drogadictos. Lo relevante es tomar el universo de drogadictos y constatar que hay una proporción mínima de personas que cometen crímenes. Mas aun, en innumerables casos el nexo causal se invierte: el criminal se droga debido a que habitualmente un crimen cometido bajo los efecto de las drogas constituye un atenuante en lugar de un agravante.

22. Paradójicamente, se suele considerar al drogadicto como un enfermo y , sin embargo, se lo manda a la cárcel. Se dice que hay que protegerlo contra sus propias necedades y, sin embargo, se lo castiga. Existe el error de atribuir una enfermedad a toda conducta incivilizada, como si se tratara de difteria o cáncer. También se suele atribuir al drogadicto la condición de “enfermo mental” sin tener en cuenta que la patología define la enfermedad como una lesión orgánica y, por tanto, resulta una metáfora peligrosa el extrapolar la noción de enfermedad a la psique, el alma o la mente, allí donde no existen problemas químicos. No somos solo kilos de protoplasma, los estados mentales es lo que nos permite rechazar el determinismo físico y adherir a los propósitos deliberados que, a su vez, hacen posible la distinción entre proposiciones verdaderas y falsas, y, consecuentemente, la argumentación y las ideas autogeneradas que, a su turno, abren la posibilidad de revisar nuestros propios juicios. Se dice, sin embargo, que el drogadicto no es un sujeto libre, como si no hubiera decidido libre y voluntariamente afectar su estructura intelecto-volitiva. Esto último nos recuerda a la persona que asesinó a sus padres y luego, en el juicio, pedía misericordia porque era huérfano.

23. Son muy bienvenidas todas las campañas y acciones que se financien con recursos propios tendientes a la rehabilitación de drogadictos que optan por dejar el vicio, pero no debería utilizarse coactivamente el fruto del trabajo ajeno a través de esa contradicción en términos denominada “Estado benefactor” (ya que la caridad, la beneficencia y la solidaridad no se realizan por la fuerza) para atender a quienes deliberadamente se han puesto en esa situación.

24. En nuestra propuesta, el trato con menores sería de la misma forma en que hoy se trata el tema de la pornografía, la licencia de conducir y el alcohol. Por las mismas razones no se daría lugar a la publicidad de drogas y en los lugares públicos se castigaría a quienes ponen de manifiesto la imposibilidad de controlarse a si mismos ya sea por haber ingerido tranquilizantes, alcohol, drogas o lo que fuera, del mismo modo que ocurre cuando un vehículo transita sin frenos o , de noche, sin luces.

25. Cualquiera podría actuar como subrogante para defender el derecho de una criatura por nacer, si la madre ingiere drogas que provocan malformaciones habitualmente conocidas como “crack babies”. Descuento que en esta calificada audiencia se conoce que la microbiología moderna enseña que hay una persona en acto desde el momento de la fecundación del óvulo con toda la carga genética completa y que si bien hay distintos comportamientos posibles de la madre en el período de gestación, hay un juicio prudencial y de decencia que no autoriza a mutilar, malformar y mucho menos aniquilar a la persona por nacer.

26. Nuestro análisis está dirigido a las relaciones entre adultos. Hay infinidad de actividades que son riesgosas como el boxeo y el aladeltismo y hay infinidad de actividades que producen muchas mas muertes que la drogadicción como el alcoholismo, el tabaco y las dietas perversas. En nuestro caso se trata de subrayar que la contracara de la libertad es la responsabilidad individual. No resulta procedente “jugar a Dios”, o mejor dicho, tener la arrogancia y la soberbia de “ser mas que Dios” ya que incluso en todas las grandes religiones se acepta que Dios, a través del libre albedrío, permite que el hombre se condene o se salve según sea su respectiva conducta. Por otra parte, como se ha dicho, si le damos mas importancia al alma que al cuerpo, habría que prohibir cosas tales como la lectura de libros dañinos y obras teatrales perjudiciales para la mente.

27. Las causas de la drogadicción siempre radican en un problema de carácter. Suele comenzar con la idea de vencer la timidez de cantar en público, con la idea de combatir el temor frente a una audiencia para hacer uso de la palabra, con la idea de facilitar la socialización, como rebeldía, como curiosidad o para seguir lo que otros hacen . En cualquier caso, es siempre consecuencia de decisiones personales y de una mala administración del propio carácter. Lo que no es admisible es endosar la responsabilidad a factores como la pobreza, puesto que dado que todos provenimos de las cavernas, sería una falta de respeto a nuestros ancestros el sostener semejante tesis, sin perjuicio de constatar que en no pocos círculos de la “alta sociedad” la drogadicción está generalizada, con la diferencia de que muchas veces se los exceptúa del castigo por los contactos que mantienen con el poder de turno, con los que frecuentemente no cuentan aquellos de menores recursos.

28. Si se deja sin efecto esta llamada “guerra contra las drogas”, la eliminación del elemento crucial del “fruto prohibido”, la desaparición de los “pushers” y la no existencia de la publicidad, constituyen tres factores que cambiarían lo que en la economía convencional se denomina “la función de la demanda” produciéndose un corrimiento de la curva correspondiente hacia la izquierda. Pero debemos repetir que estas medidas de liberación del mercado de drogas no las propugnamos por razones primordialmente utilitarias sino por motivos morales, es decir, no criminalizar lo que no constituye un crimen. Podemos incluso suponer que simultáneamente a la liberación cambian las estructuras axiológicas de la gente y hay mas personas que deciden drogarse hasta perder el conocimiento o, a los efectos, deciden constiparse hasta morir o no ingerir alimentos nutritivos. Cada uno debe asumir la responsabilidad por lo que hace y, en una sociedad abierta, el aparato de la fuerza que denominamos gobierno debe utilizar la violencia solo a título defensivo, nunca ofensivo. Aunque no es lo que ocurre, admitimos también que la prohibición puede cambiar los valores de las personas reduciendo el consumo de drogas del mismo modo que es posible que hubieran mas cristianos convertidos durante la Inquisición o que se leyera menos sobre la libertad después de la quema de libros por Hitler, pero insistimos en que se trata de un asunto eminentemente ético.

29. Las drogas naturales a que aludimos vienen consumiéndose desde hace 2000 AC, comenzaron los problemas con la prohibición, que, dicho sea al pasar, fueron el resultado de estudios de mercado que realizó la mafia después de que los dejaron sin el negocio del alcohol. Los casos de la liberación de la marihuana en ocho estados en USA y el caso de la liberación parcial en Holanda no resultan concluyentes puesto que están rodeados de medidas contradictorias como el establecimiento de cuotas y, en este último país, con políticas contraproducentes como el reservar espacios públicos para drogadictos, el ofrecerles jeringas sin cargo etc. Por otra parte, en general, se ha criticado la posible liberación con el argumento que la disminución notable en los incentivos que tendrán lugar allí donde se liberan las drogas hará que los traficantes se trasladen a otros lares, lo cual es absolutamente cierto pero esto hará que se reconsideren las políticas en esos otros lados, del mismo modo que ocurre cuando en unos lugares se combate con mayor eficiencia la delincuencias y los delincuentes tienden a buscar espacios mas propicios para sus fechorías.

30. Sin duda que los intereses creados para que se mantenga el control son muchos y muy fuertes. Imaginemos las remuneraciones de los químicos, las tareas agrícolas, las fábricas de plaguicidas, los transportes, la actividad financiera y bancaria, los expertos en contabilidad y manejo de carteras, los gobernantes, policías, jueces, militares, agentes de organismos de control, los “traqueteros”, las “mulas o camellos”, los “topos” y tantas empresas y emprendimientos vinculados a las drogas horizontal o verticalmente.

31. Aquellos intereses creados se imponen frente a los resultados nefastos que produce la persecución en el mercado de las drogas: el aumento de la drogadicción, la lesión a los derechos de las personas, el costo de la “guerra” y la corrupción escandalosa. Thomas Sowell afirma que “Las políticas se juzgan por sus resultados, pero las cruzadas son juzgadas por lo bien que los hace sentir a los cruzados”.

32. Debe subrayarse que cuando sugerimos no criminalizar lo que no es un crimen y, consecuentemente, liberar el mercado de drogas, no nos limitamos al consumo como se ha hecho en algunos lugares, legislación que parece fabricada por los comerciantes de narcóticos ya que se colocan en el mejor de los mundos: restringen la producción con lo que se les asegura márgenes de ganancias suculentos y se deja expedito el consumo. Milton Friedman, el premio Nobel en Economia y precursor contemporáneo de la liberación de las drogas, escribe que “ Las drogas son una tragedia para los adictos. Pero criminalizar su uso convierte la tragedia en un desastre para la sociedad, tanto para los que la usan como para los que no la usan.” Quiero concluir este breve resumen con una cita de Thomas Jefferson que reza así: “No podemos renunciar y nunca renunciaremos al derecho a nuestra conciencia. Solo respondemos por ella ante Dios. Los poderes legítimos del gobierno se aplican sólo si hay lesión a otros.”

Penalizar

Leonel Di Camillo

Son evidentes las terribles consecuencias que produce la utilización de estupefacientes (la etimología es precisa) y sostener que es posible evitar su proliferación despenalizando sus mercados pareciera un contrasentido.
La realidad de la experiencia es consistente con el sentido original del Código Penal argentino y el caso de Suecia. Éste prueba ampliamente la efectividad de un fuerte enforcement, según queda documentado en un minucioso informe de Naciones Unidas. Por su parte, el caso Holandés está altamente distorsionado, tanto por una frecuente interpretación tendenciosa como por una falta de consistencia interna en las políticas aplicadas, un trabajo de la Universidad De Utrecht las verifica.
En otro orden, la relación entre drogas blandas como entrada a otras más dañinas está también suficientemente estudiado (aquí un trabajo sobre gemelos idénticos de la Universidad De Queensland)

Es claro que las experiencias internacionales no verifican ninguna mejora de las supuestamente declamadas por los despenalizadores (cfr. Journal of Substance Abuse, por ejemplo, con enormes cantidades de casos y datos de diversas experiencias). Al respecto, conviene hacer una revisión amplia y crítica de los casos recogidos.

1. Respecto del mercado negro de las drogas, conviene primero distinguir el efecto teórico del riesgo en el precio y en las ganancias en:
a. el ámbito del distribuidor (al consumidor final),
b. el ámbito del productor.

a. Es evidente que cualquier cosa –caeteris paribus- sube de precio –ofrecido- si debe soportar un incremento en el riesgo (lo cual, implicaría, de nuevo, si todo permanece constante, que la cantidad demandada se reduzca). Pareciera también evidente que operar en un mercado negro, es más riesgoso. Sin embargo, los participantes de ese mercado negro tienen incentivos para operar allí basados, precisamente, en el bajo riesgo que conlleva esa actividad versus otras más honestas y menos rentables (cualquier otro empleo honrado). Sintéticamente: R=PxPP, donde R=riesgo del delincuente, P=pena y PP= probabilidad de ser penado. Si aceptamos que R (el riesgo) del delincuente es bajo, esencialmente porque PP es infinitesimalmente pequeño (y por esto, multiplicar P –la pena-, no tiene sentido, en un sistema incapaz de hacer un adecuado enforcement), entonces, no se puede alegar que los precios de las drogas –y los consecuentes incentivos para comercializarlas- crezcan en función del riesgo incrementado. Por supuesto, se podría contraargumentar que este bajo riesgo de la actividad delictiva no se verifica en el narcotráfico y que los narcotraficantes sí tienen un riesgo que un ladrón o un homicida común no tienen. Desmentir este último punto (y sostener el bajo riesgo del narcotraficante) es sencillo. El distribuidor al consumidor final, opera en “zonas liberadas”, como lo verifican las muchas organizaciones humanitarias que funcionan en, por ejemplo, las villas miseria como indica una nota de La Nación o este otro caso, profusamente rescatado por diversos medios de cobertura nacional. En las zonas liberadas, no hay ningún efectivo enforcement de la ley y, por tanto, operan sin el riesgo derivado del estatus legal que tenga el narcotráfico. El único riesgo real al que se enfrentan quienes participan en ese mercado es el causado por los mismos participantes, frecuentemente drogados o bajo los efectos residuales de la abstinencia o los generales de la dependencia. Bajo esos estados, los mencionados no son capaces de cumplir sus obligaciones contractuales (tanta droga a cambio de tanto dinero), incumpliendo esos contratos, recurriendo a la violencia para hacerse de la cantidad de droga que necesitan, etc. Este riesgo, es directamente proporcional a la cantidad de participantes en el mercado y a la incapacidad de las fuerzas del orden de imponer la ley. Este riesgo incrementado sólo puede reducirse con la efectiva eliminación de esas zonas liberadas, es decir, haciendo efectiva la punibilidad.

Lo mismo puede decirse en otros ámbitos sociales de mayor poder adquisitivo. Allí, el distribuidor también goza de impunidad, no porque se maneje dentro de un ámbito geográfico delimitado dentro del cual cualquier fuerza del orden no puede ingresar, sino porque cuenta con la protección de su ámbito social, a parte del cual le provee drogas.

b. En el ámbito del productor, sucede lo mismo. En los lugares de producción, hay zonas liberadas dentro de las cuales, no hay riesgo diferencial relevante. Esto también está recogido ampliamente por diversos medios.

El verdadero riesgo lo asume el canal medio de distribución y es aquí en dónde se verifica el verdadero riesgo y en dónde están las altas ganancias. En este nivel operan fundamentalmente los carteles y demás organizaciones criminales. Sin embargo, considerar que los grandes carteles, que operan internacionalmente, tienen grandes incentivos para promover su negocio como consecuencia de la ilegalidad de sus acciones es no reconocer la realidad “libre de riesgo” antes descripta y de la que se benefician ampliamente (realizando  trading entre zonas libres de riesgo). El gran negocio está en la distribución internacional, esencialmente porque permite:
i. economías de escala,
ii. economías derivadas de los tipos de cambio (las monedas de los países consumidores tienen un valor promedio varias veces superior a las de los países productores, lo que permite arbitrajes)

Un zona liberada en Bolivia puede producir una cantidad de cocaína por muy pocos dólares, que puede comercializarse a altos precios (en dólares), convalidados por los consumidores.

En conclusión, no podemos sostener que el riesgo del mercado negro forzado por la penalización haga que las drogas tengan un valor superior basado en el argumento de la prima de riesgo. Precisamente, la carencia de riesgo en el ámbito del consumidor final y en el del productor primario hacen posible toda la operación. Aún más, si hubiera un enforcement parejo en toda la cadena, seguirían existiendo las economías y los incentivos para la cartelización que hoy hay. Despenalizar el consumo, la distribución minorista o la producción primaria no minaría el poder del cartel, pues su poder económico se apoya en las economías mencionadas y no en ninguna cuestión relativa al riesgo (pues, de hecho, insisto, operan como si esas etapas estuviesen despenalizadas).

2. Como queda del primer punto, la producción de productos sintéticos se realiza en zonas liberadas, con el objeto de eliminar la única parte de la cadena de valor del narcotráfico que es riesgosa: la distribución intermedia. Con la producción en zonas liberadas (las mismas en donde se hace la distribución al consumidor final) se ingresa en un negocio, virtualmente, libre de riesgo. Despenalizar de jure, implicaría reconocer la despenalización de facto, incrementaría los incentivos para producciones locales sintéticas (claramente más baratas, simples y rápidas de producir que cualquier cultivo), en tanto que transforma a toda la jurisdicción en zona liberada. La despenalización, al permitir el incremento de la zona liberada (aquí coincidiría de jure y de facto), multiplicaría, tal como indica Benegas Lynch (h), los muy nefastos efectos de este tipo de drogas.

3. Los enormes incentivos (y la figura del pusher) existen con independencia de la legalidad del producto. Las herramientas de “push” son utilizadas por cualquier producto legal. El pusher no existe porque trabaja en un mercado negro, sino por las economías referidas en el primer punto. Las tabacaleras también cuentan con descomunales presupuestos para actividades de push (y pull), trabajando doblemente, sobre el consumidor (publicidad y promoción) y sobre los canales de distribución. Precios, ganancias e incentivos no se fundan en el riesgo diferencial de la operación en el mercado negro sino en las economías propias del negocio del narcotráfico a nivel internacional. Despenalizar sólo incrementaría el efecto de zona liberada, aumentando el número potencial de drogadependientes y sus consecuencias trágicas. Drogas legales como el tabaco o el alcohol gozan de crecientes mercados.

4. El contrato de las partes (dealer y consumidor final), está intrínsecamente viciado y, según cualquier interpretación de los principios legales, es, consecuentemente, nulo. La razón es simple: no puede celebrar ningún contrato quien estuviere incapacitado de ejercer su libertad. Por esto están limitados o privados de ejercer derechos de propiedad, civiles y otros quienes tienen problemas psicológicos, psiquiátricos, los dementes, etc. Este, estimo, debe ser el principal –y más que suficiente- argumento en contra de cualquier despenalización o relajamiento de las normas y leyes (y su aplicación) contra las drogas. Las drogas eliminan la posibilidad efectiva de ejercer la libertad (esto está ampliamente recogido en los más prestigiosos journals de neurología y clínica, es un hecho científico documentado). Por lo tanto, el contrato de compra de drogas es nulo en tanto una o ambas partes se encuentran, como indiqué en el primer punto, frecuentemente drogados o bajo los efectos residuales de la abstinencia o los generales de la dependencia. También se puede argumentar que, aunque las partes estuvieran en pleno uso de sus facultades al momento del contrato, están celebrando uno que, en tanto que le quitará (al menos temporalmente) el uso de la libertad a (al menos) una de las partes, es también nulo por esta causa. Sería análogo a los contratos que celebran los mafiosos o pandilleros, con el objeto de quitarle la vida a tal o cual persona. En este caso, lo que se habrá de quitar, será el uso de la libertad; que esto esté consensuado por la víctima y sea parte del contrato no lo hace menos nulo. Más sobre esto, en el punto ??.

Por supuesto, además, en este contexto, está el riesgo cierto de daños a terceros. Ese riesgo no puede ser soslayado y debe ser penado. Sin embargo, se trata de otro asunto, diferente (cfr. punto ??).

5. Derogar la pena (de algo punible) bajo el argumento de que eso fuerza al sujeto a quedar a merced del circuito criminal no parece sostenible. Además, se supone que es un riesgo que libremente asume quien quiere drogarse (bajo el falso supuesto de que el drogadicto es libre). A nadie se le ocurre derogar la pena por vandalismo por los terribles peligros a los que se expone el aspirante a vándalo, que debe hacerse de las “herramientas del oficio” adquiriéndolas a otros criminales.

Derogar la pena (de algo punible) o relajar su aplicación por la fuerza (económica o militar) del criminal tampoco parece un argumento sostenible. Lo que es, o no, punible no puede determinarse por la fuerza del posible delincuente. “Rule of law” no es un cálculo de fuerzas entre oponentes, pues de lo contrario “homo homini lupus”.

Derogar la pena (de algo punible) por el costo de su aplicación tampoco parece sostenible. Lo que es o no punible no puede determinarse por el costo de su enforcement. “Rule of law” no es, esencialmente, la forma de organización social más barata. Que pueda serlo, es meramente colateral y no puede intervenir el problema del costo en la determinación de los “bienes/valores” que se decide proteger (en este caso, muy especialmente, la libertad) y las consecuentes leyes que penan el ataque (a esos bienes/valores). La economía no es una ciencia de fines, sino de medios, como recuerda von Mises.

6. Esto equivale a decir que, como es atractivo todo lo que es prohibido, nada debe ser prohibido. De nuevo, aquí vemos una clara tergiversación entre medios y fines. Analizar la conveniencia de lograr cierto fin, por los estímulos que puede despertar cierta medida, es plantear el asunto al revés. Nadie pensaría en la legalizar el robo porque su desprohibición reduciría los incentivos para robar.

7. No parece posible, trazar sin más, una analogía entre alcohol y drogas. Sólo cantidades más o menos importantes (según la bebida y el bebedor) de alcohol pueden lograr anular la capacidad de ejercer la libertad como la dosis mínima de cualquier droga de las que se trata aquí. El alcohol puede ingerirse sin que implique necesariamente intoxicación, las drogas (éstas drogas), no.

8. La determinación de la pena no puede hacerse por la especulación en el uso de la fuerza necesario para aplicarla. Sería análogo a pensar que, como no podemos eliminar el homicidio (siempre habrá homicidas, lamentablemente), conviene ahorrar recursos policiales en esos casos y concentrarlos en cosas más “a la medida” de las fuerzas del orden.

9. La violencia que genera el narcotráfico y su causa son diferentes y ninguna puede justificar a la otra. Por supuesto, cualquier asociación ilícita que expande su ola de violencia al resto de la sociedad, y sin embargo, no por ello -supongo- se deroga la ilicitud de la actividad de esa asociación. Bajo estos últimos argumentos, las guerrillas latinoamericanas de los 60´s y 70´s deberían haber sido legalizadas (aún en sus brazos armados y no sólo “amnistiadas”).

En este punto resulta interesante rescatar la experiencia de la ciudad de Las Vegas. La mafia recala en esa ciudad, precisamente, porque Nevada legalizó el juego (zona liberada de jure), de modo análogo al que recalan en las villas las bandas de narcos de países vecinos (frecuentemente camufladas como inmigrantes). La violencia que agitó la lucha armada de las distintas facciones mafiosas no se detuvo ni aminoró por la legalidad de la actividad de base (el juego), pues, ya era legal. En efecto, la violencia entre facciones terminó cuando se hizo efectivo enforcement de la actividad mafiosa, y el juego comenzó a ser controlado por empresas (y muchos integrantes mafiosos pasaron a la legalidad). Por supuesto, esto último sólo sirvió para eliminar la violencia facciosa y en nada contribuyó (nunca fue la intención) a disminuir los problemas asociados al juego (adicción, prostitución, drogadicción y un largo etcétera). Este es otro asunto, que no debe ser tratado aquí, pues además merece ciertos bemoles, como en el caso del alcohol.

Las Vegas ilustra claramente que la despenalización no disminuye la violencia, sino que, por el contrario, atrae a los grupos más nefastos relacionados con la actividad (insisto en la analogía con las zonas liberadas y las bandas internacionales que allí se asientan). La violencia de los grupos criminales sólo puede –y debe, en un estado de derecho- ser eliminada con el uso monopólico, por parte del estado, de la violencia, bajo rule of law. La despenalización del “contrato subyacente” cuyos conflictos emergentes se resuelven violentamente no tiene ningún impacto en el modo (violento) de resolver esos conflictos. Naturalmente, esto último debe articularse con demás políticas preventivas, educativas, culturales, sanitarias, etc.

10. Reducir los riesgos de salud del uso de drogas sería equivalente a instalar un hospital de emergencias para las bandas armadas que hacen salideras bancarias. Reducirle al drogadicto los riesgos de salud asociados es incentivarlo. Además, esto es contradictorio con el argumento de “quien quiere drogarse, es libre para hacerlo”, pues, quien es libre, también es responsable y donde no hay capacidad de asumir consecuencias, no hay ejercicio de la libertad. Por supuesto, como indiqué antes, el problema esencial es que quien usa drogas, se hace incapaz de ejercer su libertad y, en esto radica el verdadero meollo del asunto.

11. Respecto de los crímenes que el drogadicto pueda cometer, puede presumirse el crimen que el consumidor de drogas pueda cometer. El problema es, valga la reiteración, que el consumidor, no es libre, intoxicado, no es un hombre libre, propiamente dicho y por esto, es que se sigue la pena (porque es una sustancia que no puede tener otro efecto más que la intoxicación). Una sociedad de hombres libres no puede admitir que esos hombres no lo sean, o dejen de serlo (aunque sea por un lapso de tiempo), pues ahí entra la tiranía, la destrucción de la libertad de todos (los que inicialmente eligieron la no-libertad y todos los demás).

Por otro lado, como recoge el Derecho Penal, quien comete un ilícito en estado de “libertad limitada” (emoción violenta, embriaguez, o bajo la influencia de drogas, como ejemplos), no puede ser sino sancionado levemente, pues, no hubo –al menos, suficiente- deliberación sobre el hecho. Lo que se pena es el libre atentado contra un Bien (la vida, la libertad, la propiedad). Por esto, ante la ausencia de libertad, la condena es menor. Por esto también los contratos son nulos entre partes no libres (como indiqué antes). En el caso de las drogas el bien es, en el fondo, ni más ni menos, la libertad misma de cada persona. Es en este punto en dónde no puede admitirse la igualdad de las drogas con el alcohol u otras sustancias o actividades. El alcohol, el juego, etc., pueden generar dependencia y estados de no-libertad, pero no hacen del hombre -necesariamente- menos libre. Los estupefacientes no admiten la graduación que sí admite el alcohol o el juego. Quien se droga, e inmediatamente desde que empieza a surtir efecto el estupefaciente (hasta que termina, al menos, sin considerar la potencial dependencia posterior), se hace incapaz de ejercer su libertad. No sucede lo mismo, por ejemplo, con el alcohol, tomado en cantidades razonables. Además, y esto no es menor, las drogas tienen como único efecto la supresión de la capacidad volitiva (y según la droga, también intelectual) del sujeto, a partir del desencadenamiento masivo de receptores placenteros a nivel neuronal. Otras sustancias como el alcohol o actividades como el juego, tienen funciones benéficas claras. Sólo como ejemplo, el alcohol tiene propiedades anticancerígenas y el juego es un instrumento didáctico, pedagógico y sociabilizador cuyo verdadero sentido se ha ido diluyendo en tanto que se ha borrado progresivamente la línea entre el trabajo y el juego, banalizándolo (producto también del mismo puritanismo que promovió la “Ley Seca”).

12. Está claro que la intoxicación en espacios públicos que pongan en riesgo vidas y propiedades ajenas, deben ser penados, con independencia de la sustancio u origen de ese estado. Esto, sin embargo, exigiría una revisión del Derecho Penal, tal como lo indiqué anteriormente.

13. De todos modos, lo esencial del argumento está en que una Sociedad Abierta debe admitir cualquier comportamiento por parte de sus miembros, excepto los que atentan contra su propia apertura. Esto tiene su expresión en la ley penal, que tiene como fundamento básico la protección de cierto Bien (jurídicamente reconocido como tal), como la propiedad, por ejemplo. Si la libertad es el fundamento primario de la propiedad, no puede ser desprotegida. Además, como indica la llamada “Teoría de la ventana rota”, lo penal tiene un efecto de “signaling” (como el sistema de precios lo tiene en un mercado): ¿cuál es la señal que da una sociedad que despenaliza sustancias que hacen al hombre incapaz de ejercer su libertad y volverlo menos que un animal?

Por lo anterior, una política a favor de la despenalización está claramente en contra de cualquier idea que sostenga la primacía de la libertad de todos los hombres. No es posible sostener a la libertad como bien/valor fundante y desproteger la capacidad del hombre de ejercerla. Una sociedad que hoy no proteja (y reprima la transgresión de) la vida, la libertad y la propiedad de todos sus miembros, no es una sociedad libre… Será, a lo sumo, la ocasión para la huida de los libres, la sumisión de los ciegos y el delirio para el totalitario.